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„Die geänderte Rechtsprechung des BSG zum Status von geschäftsführenden Gesellschaftern einer Familien-GmbH“ von PräsLSG a.D./RiVGH a.D./RA Dr. Jürgen Brand, original erschienen in: DStR 2017 Heft 13, 728 – 733.

Brand legt in seiner Einleitung dar, dass geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH nach den Regelungen des Sozialversicherungsrechts in ihrer Tätigkeit für die GmbH wie „normale“ Arbeitnehmer versicherungspflichtig sein können. Sie können aber auch selbständig tätig und damit nicht versicherungspflichtig sein. Die Versicherungspflicht löst eine Beitragspflicht von ca. 42% bis zur Beitragsbemessungsgrenze aus; diese ist ca. je zur Hälfte von der Gesellschaft und vom Versicherten zu tragen. Die finanzielle Belastung ist daher nicht unbeträchtlich. Der Autor macht im Folgenden deutlich, dass bei Feststellung der Versicherungspflicht erst im Rahmen der – regelmäßig alle vier Jahre stattfindenden – sozialversicherungsrechtlichen Betriebsprüfungen Säumniszuschläge von monatlich 1% gem. § 25 SGB IV festgesetzt werden. Der Betrag ist grundsätzlich sofort fällig. Brand legt im nächsten Abschnitt dar, dass dann, wenn der geschäftsführende GmbH-Gesellschafter der Einzugsstelle gem. § 28a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1e SGB IV gemeldet wird, die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung ein Verfahren gem. § 7a Abs. 1 SGB IV zur Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Geschäftsführers auf Antrag der Einzugsstelle, den diese nach Satz 2 zu stellen hat, durchführt.

Die Entscheidung der Clearingstelle hat Bindungswirkung gegenüber allen Versicherungsträgern. Brand befasst sich im nächsten Abschnitt mit der bisherigen Rechtsprechung zur Abgrenzung der abhängigen Beschäftigung von der selbständigen Tätigkeit eines geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters. Er zeigt auf, dass die Höhe der Kapitalbeteiligung des geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters im Vordergrund der Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status steht (vgl. BSG, 11.11.2015 – B 12 KR 10/14). Weitere Abgrenzungsmerkmale sind das Innehaben einer Sperrminorität (hierzu BSG, 07.09.1988 – 10 RAr 10/87), das Unternehmensrisiko, der Umfang der Weisungsunterworfenheit (vgl. BSG, 23.09.1982 – 10 RAr 10/81). Selbst die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vertraten die Ansicht, dass bei Familien-GmbHs oder in Gesellschaftern, in denen familienhafte Bedingungen zur Mehrheitsgesellschaftern bestanden, die Verhältnisse dafür sprechen könnten, dass für einen Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung kein Beschäftigungsverhältnis vorliegt (Rundschreiben vom 26.03.2003, Anl. 3 S. 3, Die Beiträge 2003, 458).

Brand stellt im nächsten Abschnitt die Rechtsprechung dar und arbeitet heraus, dass das LSG Niedersachsen-Bremen der Ansicht war, ein maßgeblicher rechtlicher resp. tatsächlicher Einfluss eines Geschäftsführers auf die Willensbildung der Gesellschaft schließe ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis aus, wenn der Gesellschafter damit Einzelanweisungen verhindern könne (LSG Niedersachsen, 05.11.2010 – L 1 KR 471/09). im Folgenden skizziert der Autor den Wechsel der Rechtsprechung. Er arbeitet heraus, dass das BSG an den Beginn jeder Prüfung ausdrücklich das Vertragsverhältnis stellt. Das bedeutet, dass die Prüfung bereits mit einem (vorläufigen) „Minuspunkt“ für die Selbständigkeit beginnt, wenn zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH ein normaler Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. Ein freies Dienstverhältnis enthält andere Regelungen als ein normaler Arbeitsvertrag (vgl. BSG, 25.01.2006 – B 12 KR 30/04; BSG, 11.03.2009 – B 12 KR 21/07). Der Autor macht unter Auswertung der BSG-Entscheidungen vom 29.08.2012 (B 12 R 14/10; B 12 KR 25/10) deutlich, dass es entscheidend darauf ankommt, ob jemand rechtlich oder tatsächlich die Möglichkeit hat, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden. Mit Urteil vom 11.11.2015 (B 12 R 2/14) hat das BSG deutlich gemacht, dass nicht alles, was gesellschaftsrechtlich zulässig ist, im Sinne einer Automatik entsprechende Wirkung im Rahmen der bei Statusfragen nach § 7 Abs. 1 SGB IV vorzunehmenden Abwägung entfaltet. Ausführungen zur Fragen einer Rückwirkung der neuen Rechtsprechung bilden den Abschluss des Beitrags.