Gründe

Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und es erfordert auch nicht die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung des Berufungsgerichts.

Das Landgericht hat den Klageanträgen zu Recht stattgegeben, weil die Beklagte in vollem Umfang an ihre mit dem Versicherungsschein vom 30.01.2008 dokumentierten vertraglichen Leistungszusagen gebunden ist.

1.

Die von der Beklagten unter dem 21.04.2010 erklärte Vertragsanpassung zum rückwirkenden Leistungsausschluss für Behandlungen von Zahn- und Kieferfehlstellungen der Tochter der Klägerin ist unwirksam. Dabei kann offenbleiben, ob der Klägerin eine zumindest fahrlässige Anzeigepflichtverletzung vorzuwerfen ist. Eine wirksame Vertragsanpassung scheitert jedenfalls daran, dass die Beklagte die Klägerin unstreitig nicht gemäß § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung nach dem neuem VVG hingewiesen hat.

Die Hinweispflicht aus § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG entfiel für die Beklagte nicht deshalb, weil sie die Klägerin bereits am 30.12.2007 und damit im Geltungszeitraum des VVG aF nach den gefahrerheblichen Umständen im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG gefragt hatte.

a)

Grundsätzlich richtet sich die Anwendbarkeit von § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG nach Art. 1 Abs. 1 EGVVG. Danach ist das VVG und so auch § 19 in seiner seit dem 01.01.2008 geltenden Fassung anzuwenden, wenn der Versicherungsvertrag im Zeitraum ab dem 01.01.2008 geschlossen worden ist. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB der Zugang der Annahmeerklärung des Versicherers (Prölls/Martin/Armbrüster, VVG 28. Aufl. 2010, Art. 1 EGVVG, Rn. 2, 11).

Der streitgegenständliche Krankenversicherungsvertrag für die Tochter der Klägerin ist erst am 30.01.2008 geschlossen worden, denn die Beklagte hat den Versicherungsantrag der Klägerin erst zu diesem Zeitpunkt angenommen bzw. ihr dieses mitgeteilt.

b)

Gegen die Geltung der Hinweispflichten aus § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG lässt sich auch nicht mit Erfolg einwenden, dass insofern das sogenannte "Spaltungsmodell" zur Anwendung kommen müsse. Zwar gilt das neue Recht nur für solche Sachverhalte, die nicht unter dem alten VVG bereits vollständig abgeschlossen sind (Prölls/Martin/Armbrüster, aaO, Rn. 9). Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers bedurfte es insofern keiner gesetzlichen Klarstellung, dass etwa die Fragen des Vertragsabschlusses nach der Rechtslage zu beurteilen sind, die zum maßgeblichen Zeitpunkt Geltung hatte (BT-Drs. 16/3945, S. 118). Einigkeit besteht deshalb darüber, dass sich die Frage einer Anzeigepflichtverletzung für einen unter Geltung des alten VVG abgeschlossenen Vertrag nach den §§ 16 ff VVG aF beurteilt, während sich die Rechtsfolgen allein nach der Neuregelung richten (vgl. etwa Looschelders/Pohlmann, VVG, 2. Aufl. 2011, § 19, Rn. 5; OLG Frankfurt, VersR 2012, 1107, [...]Rn. 12).

c)

Aus diesem Gedanken wird vereinzelt der Schluss gezogen, dass auch dann für die Frage einer Anzeigepflichtverletzung altes Recht gelten müsse, wenn zwar der Vertrag unter Geltung des neuen VVG geschlossen wurde, die Antragsfragen aber noch im Jahr 2007 gestellt und beantwortet wurden (Looschelders aaO, Rn. 5; Schwintowski/Brömmelmeyer/Härle, PK-VersR 2011, § 19, Rn. 152; Neuhaus, jurisPR-VersR 8/2012 Anm. 2).

Die Vertreter dieser Ansicht übersehen allerdings, dass der Tatbestand einer Anzeigepflichtverletzung sich schon nach alter Rechtslage nicht in der bloßen Beantwortung der Antragsfragen erschöpfte und als solches einen abgeschlossenen Vorgang darstellte. Die Anzeigepflichten im Hinblick auf gefahrerhebliche Umstände dienen – nach alter und neuer Rechtslage – der richtigen Risikoeinschätzung des Versicherers und stehen deshalb in untrennbarem Zusammenhang mit dessen Risikoprüfung bzw. Annahmeentscheidung (Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. 2003, § 16, Rn. 1). Sie treffen den Versicherungsnehmer nicht nur bei der unmittelbaren Beantwortung der Antragsfragen. Bereits nach § 16 Abs. 1 VVG aF waren gefahrerhebliche Umstände grundsätzlich bis zur "Schließung des Vertrags" anzugeben, so dass das Hinzutreten neuer Gefahrumstände den Versicherungsnehmer ggf. zur Nachmeldung verpflichtete (vgl. Römer/Langheid aaO, Rn. 31). Wollte man die Frage einer Anzeigepflichtverletzung nach altem Recht beurteilen, wenn die Antragsfragen noch im Jahr 2007 gestellt bzw. beantwortet wurden, so wären aus § 16 VVG fließende Nachmeldepflichten ggf. noch nach Inkrafttreten des VVG nF zu erfüllen, was ersichtlich nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprach, der nur für gänzlich abgeschlossene Vorgänge die Anwendung der alten Regelungen annahm (BT-Drs. 16/3945, S. 118).

Zu Recht hat das Landgericht Dortmund vor diesem Hintergrund darauf verwiesen, dass die Risikoprüfung bzw. die Entscheidung der Beklagten über die Antragsannahme unter Geltung des alten VVG noch nicht abgeschlossen war, so dass von einem unter Geltung der alten Rechtslage abgeschlossenen Vorgang keine Rede sein kann.

d)

Gegen die Annahme einer Belehrungspflicht der Beklagten lässt sich auch nicht anführen, dass die Belehrungspflicht als solche gem. § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG nF untrennbar mit der Stellung der Antragsfragen verknüpft sei und deshalb vor der Annahmeentscheidung der Beklagten nicht mehr erfüllt werden konnte.

Zwar muss die Belehrung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Antragsaufnahme erfolgen. Die Gesetzesbegründung spricht davon, dass die Belehrung so rechtzeitig vor Vertragsschluss zu erfolgen hat, dass der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflichten noch erfüllen kann (BT-Drs. 16/3945, S. 66).

In eng begrenzten Ausnahmefällen hält es der Senat jedoch für interessengerecht, dass der Versicherer seine Belehrung noch bis zum Zeitpunkt seiner Annahmeerklärung nachholen darf und muss. Ein solcher Ausnahmefall ist – wie hier – dann gegeben, wenn im Zeitpunkt der Antragsfragen noch das alte VVG galt und daher keine Belehrung nach neuem Recht erfolgen konnte.

Allein daraus, dass eine Hinweiserteilung nach Antragstellung den praktischen Bedürfnissen der Vertragsparteien nicht entspricht, lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass die den Versicherer nach neuem Recht treffenden Hinweispflichten nicht mehr gelten, wenn der Antrag unter Geltung des alten Rechts gestellt wurde. Insbesondere verfehlt eine "Nachbesserung" des Versicherers im Hinblick auf die von ihm zu erteilenden Hinweise nicht zwangsläufig deren Zweck, nämlich die umfassende Aufklärung des Versicherungsnehmers über die Rechtsfolgen einer Anzeigepflichtverletzung. Diese Warnfunktion wird ebenso wirksam, wenn dem Versicherungsnehmer erst nach Beantwortung der Antragsfragen bewusst wird, inwieweit er seinen Versicherungsschutz gefährdet, wenn er die Antragsfragen falsch beantwortet. Dass ihn die nachträgliche Aufklärung im Falle von bewussten Falschangaben ggf. in die Verlegenheit bringt, diese nun entweder richtigzustellen oder eine mögliche Einschränkung des Versicherungsschutzes in Kauf zu nehmen, beeinträchtigt nicht den Zweck der Hinweiserteilung als solche, sondern betrifft nur die Frage, ob eine Richtigstellung von Falschangaben dem Versicherungsnehmer in einer solchen Situation noch zuzumuten ist. Den Versicherer vermag eine solche Unzumutbarkeit, will man sie überhaupt im Falle bewusster Falschangaben bejahen, jedenfalls nicht zu entlasten. Nach dem Sinn und Zweck des § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG ist er auch dann zur Hinweiserteilung verpflichtet, wenn er die Fragen nach den Gefahrumständen schon abschließend unter Geltung des alten VVG gestellt hat.

e)

Soweit die Berufung schließlich noch geltend macht, das von § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG vorausgesetzte Schutzbedürfnis des Versicherungsnehmers sei im Hinblick auf die Klägerin nicht gegeben, weil diese nach Falschbeantwortung der Antragsfragen unter Geltung des alten Rechts noch ohne jegliche Belehrung mit einem Rücktritt der Beklagten hätte rechnen müssen, während nun lediglich eine Vertragsanpassung und damit eine vorteilhaftere Rechtsfolge erlaubt sei, lässt auch dies die Belehrungspflicht nicht entfallen. Maßgeblich ist die Geltung des neuen VVG für die Rechtsfolgen einer Anzeigepflichtverletzung. Über diese hat der Versicherer nunmehr ausnahmslos aufzuklären.

Mangels Erfüllung der Hinweispflicht war der Beklagten eine Vertragsanpassung nach § 19 Abs. 4 VVG verwehrt. Sie bleibt an ihre Leistungszusage aus dem Versicherungsschein vom 30.01.2010 gebunden.

2.

Im Hinblick auf die Frage der Vorvertraglichkeit greift die Berufung das angefochtene Urteil nicht an.

Die Feststellungen des Urteils haben damit auch im Hinblick auf die Leistungsverpflichtung für die Behandlung nach dem kieferorthopädischen Behandlungsplan vom 02.10.2010 Bestand.

Auf die Gebührenermäßigung im Falle einer Berufungsrücknahme (KV Nr. 1222) wird hingewiesen.