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Aufsatz von Dr. Alexander Eufinger, original erschienen in: NZA 2017 Heft 10, 619 – 624.

Der Autor legt erläutert im ersten Abschnitt die wesentliche nationale Rechtsprechung zum Whistleblowing (vgl. 03.07.2003 – 2 AZR 235/02, BAGE 107, 36; LAG Schleswig-Holstein, 20.03.2012 – 2 Sa 331/11; LAG Köln, 03.07.2012 – 6 Sa 71/12; LAG Hamm, 21.07.2011 – 11 Sa 2248/10) und geht auf die EGMR-Entscheidung in der Rs. Heinisch vs. Germany (21.07.2011 – 28274/08) ein.

Eufinger macht deutlich, dass sich die Debatte ausschließlich auf das Melden von Verstößen gegen gesetzliche Vorgaben innerhalb eines Unternehmens gegenüber internen Stellen, Behörden oder der Öffentlichkeit durch den Arbeitnehmer bezogen hat.

Der Autor befasst sich im Folgenden mit arbeitgeberseitigem Whistleblowing. Er geht auf die Bedeutung von Compliance ein und arbeitet heraus, dass Arbeitgeber, die ihren Arbeitnehmer bei einer externen Stelle anzeigen möchten, zuvor versuchen müssen, diese Vorwurfe intern aufzuklären. Dies ergibt sich aus der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht.

Eufinger legt dar, dass ein externes arbeitgeberseitiges Whistleblowing grundsätzlich nur nach der erfolglosen Ausschöpfung innerbetrieblicher Abhilfemaßnahmen zulässig ist. Die externe Anzeige ist „ultima ratio“. Der Autor arbeitet heraus, dass die Anhörung des beschuldigten Arbeitnehmers bei der unternehmensinternen Sachverhaltsaufklärung die wichtigste Maßnahme ist. Die Anhörung muss den betreffenden Sachverhalt soweit konkretisieren, dass dem Arbeitnehmer die Möglichkeit gegeben wird, sich hierauf dezidiert einlassen zu können. Insoweit gelten die Grundsätze der Anhörung im Vorfeld einer Verdachtskündigung (vgl. BAG, 28.11.2007 – 5 AZR 952/06). Wenn der Arbeitgeber diese Anhörungspflicht schuldhaft missachtet, drohen Schadensersatzansprüche gem. §§ 280 ff. BGB. Ersatzfähige Schadenspositionen können u.a. Rechtsverteidigungskosten des Arbeitnehmers sein (vgl. LAG Hamm, 19.10.1989 – 17 Sa 875/89). Wenn der Arbeitgeber auf eine Anhörung verzichtet und nach Bekanntwerden der Vorwürfe umgehend Strafanzeige erstattet und dies zur rechtskräftigen Verurteilung des Arbeitnehmers führt, dürfte eine Kausalität der Pflichtverletzung des Arbeitgebers für den eingetretenen Schaden beim Arbeitnehmer fehlen, so Eufinger.

Dieser Beitrag wurde erstellt von RA Dr. Henning Seel.