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Arbeitsunfähigkeit – Hoffmann-Remy untersucht die Durchführung von bEM-Gesprächen
Kurznachricht zu „Kein bEM-Gespräch während der Arbeitsunfähigkeit?
von Dr. Till Hoffmann-Remy, original erschienen in: NZA 2017 Heft 3, 159 – 162.

Hoffmann-Remy legt einleitend dar, dass der Wunsch der Arbeitgeberseite, auch mit erkrankten Arbeitnehmern Personalgespräche führen zu können, nicht neu ist. Hinter solchen Gesprächen stehen im Regelfall auch berechtigte Interessen. So kann der Arbeitgeber im Fall tatsächlicher und langdauernder Erkrankungen daran interessiert sein, mögliche Ursachen der Erkrankung zu identifizieren und für die Zukunft zu vermeiden. Auch und gerade dann, wenn aber berechtigte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit bestehen, kann der Arbeitgeber in concreto Bedarf nach einer Rücksprache während der Dauer der „Krankschreibung“ haben. Das gilt bei zweifelhaften Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im individuellen Fall und auch bei einem kollektiven „go sick“, bei dem der Arbeitgeber generalpräventiv darauf hinweisen wird, dass jeden Einzelfall sehr genau prüfen wird. Der Autor macht im Folgenden deutlich, dass in der Rechtsprechung Krankengespräche lange Zeit ausschließlich unter dem Anspekt der Mitbestimmung bei Krankenrückkehrergespräche, also regelmäßig nach Ende des Zeitraumes einer Arbeitsunfähigkeit, behandelt wurden. Zu entsprechenden Gesprächen während der Krankheit hat sich jüngst das LAG Nürnberg mit seiner Entscheidung vom 01.09.2015 – 7 Sa 592/14 – positioniert. Im Streitfall wurde die Arbeitnehmerin während einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit von der beklagten Arbeitgeberin per E-Mail mehrfach zu einem Personalgespräch im Betrieb eingeladen, zunächst ohne dass die Beklagte den Inhalt dieser Gespräche näher konkretisiert hätte. Die Arbeitnehmerin nahm die ersten zwei Einladungen nicht wahr. Daraufhin erhielt sie eine Abmahnung, verbunden mit einer weiteren Einladung zum Personalgespräch – alles noch während der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit. Die Arbeitnehmerin ignorierte auch die letzte Einladung und erhielt in der Folge eine verhaltensbedingte Kündigung. Das LAG Nürnberg lehnte bereits eine Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis ab, da keine Verpflichtung bestanden habe, an dem Personalgespräch teilzunehmen.

Die Arbeitnehmerin sei während der Arbeitsunfähigkeit in Gänze von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung befreit. Das gelte sowohl für die Hauptleistungspflichten als auch für die Nebenpflichten, deren Erfüllung dazu dient, der geschuldeten Arbeitsleistung ordnungsgemäß nachzukommen (vgl. BAG Urteil vom 9.4.2014 – 10 AZR 637/13). Zudem führte das LAG auf, dass ein dringender, unaufschiebbarer Gesprächsbedarf, der ein Abwarten hätte „nachteilig“ erscheinen lassen, seitens der Arbeitgeberin nicht vorgetragen worden sei. Hoffmann-Remy stellt im Folgenden das Urteil des BAG vom 2.11.2016 – 10 AZR 596/15 – betreffend die Revision gegen das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 17.07.2015 – 6 Sa 2276/14 – dar. Das BAG hat hier deutlich gemacht, dass ein durch Arbeitsunfähigkeit in Folge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhinderter Arbeitnehmer in der Regel nicht verpflichtet ist, auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, um dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeiten teilzunehmen. Der Autor setzt sich im Folgenden mit § 84 SGB IX auseinander und geht der Frage nach, welche Konsequenzen das grundsätzliche „Verbot“ eines Personalgesprächs während der Arbeitsunfähigkeit für das bEM hat. Er arbeitet unter Auslegung der Vorschrift nach Historie, Sinn und Zweck sowie Systematik heraus, dass ein bEM auch während der Phase einer andauernden Arbeitsunfähigkeit möglich bleibt. Hoffmann-Remy hält in seinem Fazit fest, dass dann, wenn sich der Arbeitnehmer auf ggf. wiederholte Erinnerung bzgl. eines bEM-Gesprächs nicht meldet, das betriebliche Eingliederungsmanagement für erledigt erklärt werden kann (hierzu Entscheidung des LAG Schleswig-Holstein vom 03.06.2015 – 6 Sa 396/14).

Dieser Beitrag wurde erstellt von RA Dr. Henning Seel.