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JURION:

Kurznachricht zu „Anmerkung zum Urteil des BAG vom 20.9.2016 – 9 AZR 735/15 – Arbeitnehmerüberlassung – Abgrenzung zur Tätigkeit aufgrund eines Dienstvertrags“ von Dr. Jannis Kamann, original erschienen in: BB 2017 Heft 3, 123 – 128.

Nach dem Urteil des BAG vom 20.09.2016 – 9 AZR 735/15 – kompensiert die in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG angeordnete Rechtsfolge (= Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer) den Verlust, den der Leiharbeitnehmer andernfalls infolge der Regelung in § 9 Nr. 1 AÜG erleiden würde. Indem § 10 Abs. 1 Satz 3 AÜG für den Umfang der Arbeitszeit nicht auf die vertraglichen Regelungen im Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer abstellt, sondern die Bestimmungen des Überlassungsvertrags für maßgeblich erklärt, schützt das Gesetz den Entleiher, der nur in dem Umfang, den der Überlassungsvertrag für den Einsatz des Leiharbeitnehmers vorsieht, mit einem Arbeitsverhältnis belastet wird. Nachteile, die dem Leiharbeitnehmer dadurch entstehen, dass die regelmäßige Arbeitszeit in dem neuen Arbeitsverhältnis hinter der in dem alten Arbeitsverhältnis zurückbleibt, kann der Leiharbeitnehmer nur im Wege des Schadensersatzes nach §10 Abs. 2 Satz 1 AÜG gegenüber dem Verleiher geltend machen. Ferner hat der Senat entschieden, dass der Umfang der im Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehenen Überlassung sich zum einen aus einer ausdrücklichen Bestimmung selbst, zum anderen aus dem Umfang der tatsächlichen Überlassung des Leiharbeitnehmers ergeben kann.

Kamann fasst zu Beginn seiner Entscheidungsanmerkung den Sachverhalt der Entscheidung zusammen: Die Beteiligten stritten darüber, ob zwischen ihnen seit dem 01.01.2010 ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Beklagte, Betreiberin eines Museums, vergab diverse Leistungen im Bereich „Besucherservice“. Die in diesem Rahmen von ihr beauftragte X-GmbH beschäftigte die Klägerin für das Projekt Besucherservice im Museum. Der zwischen der X-GmbH und der Beklagten geschlossene „Dienstleistungsvertrag“ regelte u.a., dass der Besucherdienst der Beklagten den Gruppenkoordinatoren der X-GmbH gegenüber weisungsbefugt war. Hinzu kam, dass die Beklagte der Klägerin jedenfalls mittelbar über die von der X GmbH gestellten Projektkoordinatoren Weisungen zu erteilen berechtigt war. Es war ferner vorgesehen, dass das von der X-GmbH „gestellte Personal“ verpflichtet war, an den vom Auftraggeber veranstalteten Schulungen und Einweisungen teilzunehmen. Hiernach haftete die X-GmbH für Schäden, die im Zusammenhang mit der Durchführung der Besucherbetreuung verursacht wurden. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass zwischen den Parteien seitdem 01.01.2010 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. In seinem Fazit konstatiert der Autor, dass bei der Vertragsgestaltung Worte wie „weisungsbefugt“ oder die Verpflichtung zur Schulung durch den Auftragnehmer unbedingt zu vermeiden sind.