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Schwerbehinderte (anerkannter Grad der Behinderung GdB 50 und mehr) und Gleichgestellte (GdB 30 oder 40) sind oft wegen gesundheitlicher Einschränkungen nicht mehr in der Lage, die ihnen vom Arbeitgeber zugewiesene Tätigkeit zu verrichten. In dieser Situation haben solche Arbeitnehmer aus § 81 Abs. 4 SGB IX das Recht, vom Arbeitgeber eine leidensgerechte Beschäftigung, die ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entspricht, zu fordern.

1. Direktionsrecht des Arbeitgebers

Ausgangspunkt für die leidensgerechten Tätigkeit ist die im Arbeitsvertrag geschuldete Tätigkeit des Arbeitnehmers. Diese ist meistens nur allgemein beschrieben (z.B. kaufmännische Angestellte, Assistenz der Geschäftsführung, Malergeselle). Wenn diese Begriffe unterschiedliche Tätigkeiten zulassen, muss der Arbeitgeber bei der konkreten Zuweisung einer Tätigkeit gem. § 106 Gewerbeordnung billiges Ermessen ausüben. Er darf dem behinderten Arbeitnehmer (das sind die schwer behinderten und gleichgestellten Arbeitnehmer) keine Tätigkeit zuweisen, die der Arbeitnehmer aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht voll ausüben kann. Ist die Ausübung des Ermessens unbillig (was beim Streit hierüber letztlich ein Arbeitsgericht entscheidet), so hat der Arbeitgeber das Weisungsrecht unwirksam ausgeübt und der Arbeitnehmer kann die entsprechende Arbeit verweigern.

Allerdings: Der Arbeitgeber kann durch einseitige Weisung dem behinderten Arbeitnehmer eine leidensgerechten Tätigkeit nur zuweisen, wenn diese auch vertragsgemäß geschuldet wird (LAG Hamm, Urteil vom 21.08.2013 – 8 Sa 1697/13).

Entspricht ein leidensgerechter Arbeitsplatz nicht der vertraglich geschuldeten Tätigkeit, bleibt dem Arbeitgeber nur die Möglichkeit einer Änderungskündigung. Weil es sich bei der Änderungskündigung auch um die Beendigung des bestehenden Arbeitsplatzes handelt, ist die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten und der leidensgerechter Arbeitsplatz ist dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist anzubieten.

2. Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers bei Annahmeverzug des Arbeitgebers

Wenn es dem Arbeitgeber möglich ist, dem Arbeitnehmer eine leidensgerechter Beschäftigung zuzuweisen, er dies aber ablehnt, befindet sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug. Das bedeutet: der arbeitswillige und für den verweigerten Arbeitsplatz auch arbeitsfähige Arbeitnehmer hat einen Lohnanspruch aus § 615 BGB, obwohl er seine Leistung nur angeboten hat, nicht aber tatsächlich gearbeitet hat.

3. Leidensgerechte Beschäftigung vor dem Arbeitsgericht einklagen

Für diese Klage muss der Arbeitnehmer, der in die ihm bislang zugewiesene Tätigkeit nicht mehr voll ausüben kann, sein eingeschränktes gesundheitliches Leistungsvermögen genau darstellen, seine Weiterbeschäftigung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz gelten machen und die Beschäftigungsmöglichkeiten aufzeigen, die aus seiner Sicht seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechen (BAG Urteil vom 10.5.2005,9 AZR 230/04).
Wenn ein Behinderter auf behinderungsgerechte Beschäftigung klagt, spielt das Weisungsrecht nach einem Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 26.10.2016 (15 Sa 936/16) keine Rolle. Der Behinderte kann u.U. nicht nur die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit, sondern z.B. auch Förderung und Übertragung höher eingruppierter Arbeiten verlangen.

Folgender Sachverhalt lag dem zu Grunde: der Kläger war beim Land als ausgebildeter Gärtner beschäftigt und führte ohne entsprechende Ausbildung Baumkontrollen durch. Nach einer Bandscheiben-OP war er lange arbeitsunfähig, sodass der Arbeitgeber ein Personalgespräch durchführte und ihn daraufhin nur noch mit gärtnerischen Tätigkeiten betraute. Nach einer zweiten OP war der Kläger erneut arbeitsunfähig und verlangte mit einer vertrauensärztlichen Stellungnahme, nur noch leichte körperliche Tätigkeiten ohne schweres Heben und Tragen bei einem Wechsel von Sitzen, Stehen und Gehen verrichten zu müssen. Eine entsprechende Beschäftigungspflicht lehnte der Arbeitgeber ab, da der Kläger nicht mehr sämtliche Arbeitsaufgaben eines Landschaftsgärtner verbringen könne, Tätigkeiten im Wechsel von Sitzen, Stehen und Gehen sei nicht vorhanden. Das Landesarbeitsgericht gab dem Kläger Recht. Das beklagte Land habe nicht ausreichend dargelegt, dass eine behinderungsbedingte Beschäftigung des Klägers nicht möglich sei. Wenn der Arbeitnehmer keine nähere Kenntnis über die infrage kommenden Beschäftigungsmöglichkeiten habe und der Arbeitgeber das betriebliche Eingliederungsmanagement BEM (wie vorliegend) nicht durchgeführt habe, könne es nicht bei einem schlichten Bestreiten des Arbeitgebers verbleiben, es gäbe keine behinderungsgerechte Beschäftigung. Der Arbeitgeber habe die in § 84 I SGB IX geforderte Kommunikation mit dem Integrationsamt und betrieblichen Interessenvertretungen (Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung) nicht gesucht, deshalb müsse er sämtliche erkennbare Möglichkeiten einer behinderungsgerechten Beschäftigung aufzuzeigen und im einzelnen zu begründen, weshalb diese für den Kläger ausgeschlossen seien. Er müsse auch eine Umorganisation für den Kläger durch „kollegiale Assistenz“ prüfen und ob bestimmte Hilfsmittel oder Fördermöglichkeiten eingesetzt werden könnten, um die bestehenden körperlichen Beschränkungen zu berücksichtigen. Die Ermöglichung einer Fortbildung und Höhergruppierung gehöre zu seinen Pflichten nach § 81 IV 1 Nr. 2 und 3 SGB IX.
Leidensgerechte Beschäftigung im Arebitsrecht
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4. Grenzen der leidensgerechten Beschäftigung

Der Arbeitgeber muss die leidensgerechte Beschäftigung erforderlichenfalls im Wege einer betrieblichen Umorganisation ermöglichen, indem er im Rahmen seines Weisungsrechtes einen anderen Arbeitnehmer umsetzt und den behinderten Arbeitnehmer an seine Stelle setzt. Er ist aber nicht verpflichtet, einen zusätzlichen Arbeitsplatz zu schaffen, der eine leidensgerechte Beschäftigung ermöglichen würde (BAG Urteil vom 14.3.2006, 9 AZR 411/05).
Eine leidensgerechte Beschäftigung kann nicht gefordert werden, wenn ihre Umsetzung für den Arbeitgeber unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden oder aus sonstigen Gründen unzumutbar ist. Hier muss eine Abwägung zwischen den Interessen des Schwerbehinderten und denen des Arbeitgebers vorgenommen werden; bringt der Arbeitgeber seine Gründe nicht ausreichend vor oder keiner sie nicht beweisen, kann er sich auf Unzumutbarkeit nicht berufen.

Unzumutbarkeit ist beispielsweise bei der Gefährdung anderer Arbeitsplätze zu bejahen oder wenn die Änderungen in der Arbeitsorganisation rechtlich unzulässige Eingriffe in die Rechte anderer Arbeitnehmer mit sich bringen würde. Auch hohe Kosten können unzumutbar sein, insbesondere dann, wenn das Arbeitsverhältnis des Behinderten in absehbarer Zeit enden wird.

Ein bestehender Betriebsrat muss vom Arbeitgeber vor jeder Versetzung unterrichtet und um Zustimmung ersucht werden. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zu einer leidensgerechten Versetzung, muss der Arbeitgeber dagegen nicht gerichtlich vorgehen, das ist ihm nach der Rechtsprechung unzumutbar.

5. Reduzierung der vereinbarten Arbeitszeit

Wenn aufgrund der Art oder Schwere der Behinderung eine Verringerung der Arbeitszeit notwendig ist, hat der Arbeitnehmer hierauf einen gesetzlichen Anspruch aus § 81 Abs. 5 Satz 3 SGB IX. Im Gegensatz zu dem für jeden Arbeitnehmer geltenden Anspruch auf Arbeitszeitreduzierung in § 8 Teilzeit- und Befristungsgesetz kann der behinderte Arbeitnehmer die Reduzierung auch nur vorübergehend in Anspruch nehmen.

6. Anhörung der Schwerbehindertenvertretung

Nach dem Bundesteilhabegesetz, aufgenommen im SGB IX, muss ab 1.1.2018 auch der Schwerbehindertenvertretung vor Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen, Abmahnungen und Kündigungen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Die Kündigung eines schwer behinderten Menschen ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist unwirksam, § 95 II 3 SGB IX.

Die Übergehung der Schwerbehindertenvertretung im Falle einer leidensgerechten Versetzung wirkt sich auf die Wirksamkeit der Versetzung allerdings nicht aus.

Fazit:

Der Anspruch des Behinderten auf eine leidensgerechte Beschäftigung unter Beachtung der oben genannten Punkte einzuschätzen. Weitere arbeitsrechtliche Betrachtungen in Bezug auf eine Beschäftigung von Schwerbehinderten finden sie in diesen Fachartikeln

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